אופציה במקרקעין – "מגן" שהפך "חרב"

עו"ד אלישע קסנר

קשה לזכור, אך בראשית שנות האלפיים היה בישראל משבר בתחום הנדל"ן. משבר זה לא נוצר מעודפי ביקוש כפי שקיים כיום, אלא  להפך. רחובות הערים בישראל היו שוממות מחוסר בקונים. בתקופה זו, התכנסה וועדה אשר יצרה רפורמה שלמה ומהפכנית במיסוי הנדל"ן בישראל ("וועדת רבינוביץ"). אחת מהמלצות וועדה זו הייתה ליצור משטר מס מיוחד שיחול על אופציות במקרקעין.

כידוע, אופציה במקרקעין הינה "זכות במקרקעין" לכל דבר ועניין, מעניק האופציה חייב במס שבח ומקבל האופציה חייב במס רכישה. כך גם סיחור האופציה מאחד לאחד, וכך גם במימוש האופציה.

ישבו מומחים וגילו, כי הקלה במשטר המס החל על אופציות במקרקעין יוביל לשכלול השוק, לייעולו ולהקלה על ביצוע עסקאות. התברר, כי מס הרכישה החל על אופציות במקרקעין הוא החסם העיקרי לשימוש בכלי זה.

בהתאם להמלצות הוועדה, חוקק סעיף 49י לחוק מיסוי מקרקעין שקובע, כי תחת תנאים טכניים בעיקרם יחול פטור ממס רכישה בגין רכישת אופציה וסיחורה. במועד מימוש האופציה – וככל שזו תמומוש, ישולם מס הרכישה לא רק על שווי המקרקעין נשוא האופציה, אלא אף על מחיר האופציה. מדובר אם כך במנגנון הדוחה את תשלום מס הרכישה למקרה של מימוש. יובהר כי מעניק האופציה וכן המסחר בה (המוכר אותה לאדם אחר) פטור אומנם ממס שבח אולם הוא מחוייב בגין האופציה במס רווח הון או במס הכנסה. גורם זה מתעשר בפועל ומשכך אין כל סיבה לפטור אותו ממס כבר בשלבים אלה של חיי האופציה.

ואכן הפלא ופלא, החל ממועד חקיקת סעיף 49י לחוק מיסוי מקרקעין השימוש בכלי האופציה הפך תדיר ביותר. ציבור הפנים בצורה מהירה ביותר את יתרונות המיסוי החלים על מכשיר זה והחל להשתמש בו בצורה שכיחה ביותר.

רק למען סיבור האוזן – אין כיום כמעט קבוצת רכישה אשר לא "מתארגנת" סביב אופציה. גם בעסקאות הנעשות בין גופים מסחריים גדולים נעשה שימוש תדיר באופציה המהווה כיום כלי לגיטימי ביותר מצד הרוכש לקניית זמן מסחרי יקר לארגון מימון וביצוע עבודות תכנוניות קריטיות.  

כרגיל המציאות חזקה מכל דבר. יתרונות האופציה הובילו לתעשיה שלמה של יזמים שכוחם אינו בבניה, אלא בייזום ובמתן "שירותי מעטפת" להליך הבניה עצמו.

אלא שרשות המסים מגבשת בתקופה האחרונה עמדה נוקדה ביותר כלפי המשתמשים במכשיר האופציה.

ובמה דברים אמורים? מבחינה כלכלית ומשפטית, מכשיר האופציה עשוי "לטשטש" עקבות של עסקה כפולה בין מסחר האופציה לממש האופציה. הפסיקה קבעה מימים ימימה, שאם צד לעסקה נושא בסיכונים ובסיכויים הכלכליים של העסקה עצמה, הרי שניתן לראות בו כרוכש וכמוכר של הזכות.

כך, במקרה הרגיל מסחר האופציה אמור לשמש כמעין מתווך. בפועל, ייתכנו מקרים שבהם יזמים יציגו עסקה יזמית לכל דבר ועניין כעסקת סיחור אופציה, ויפגעו בקופת המדינה.

כמו תמיד השאלה הינה איכן עובר קו הגבול. רשות המסים בוחרת לאחרונה בקו קיצוני ולפיו מספיק שמסחר האופציה מעניק למקבל האופציה שירותים נלווים טכניים ביותר, בכדי לסווג את העסקה מחדש כ"עסקה כפולה" שבה מסחר האופציה קונה את המקרקעין נשוא האופציה (ומשלם בפעם הראשונה מס רכישה על מלוא שווי הקרקע) ובפעם השניה הוא מסחר את האופציה (ובכך משולם פעם שניה מס רכישה על אותו רכיב קרקע בדיוק).

המקרה השכיח ביותר הקיים כיום הוא המקרה הבא: מתווך מוצא קרקע עליה ניתן לבנות 10 יחידות דיור (לצורך הדוגמא). בעלי המקרקעין מעניק למתווך אופציה שיש בה תניה מסחרית כמעט אחת ויחידה – על מממש האופציה לרכוש את מלוא המקרקעין. תניה זו הינה לגיטימית ביותר מצד הבעלים שכן הוא לא ירצה למצוא את עצמו במצב שבו יש לו שותפים חדשים על חלק מהמקרקעין ללא רצונו. (מבחינתו הוא רוצה למכור את המקרקעין כולם ולא להכניס שותפים לא ידועים).

המתווך מוצא בסופו של יום רק 9 רוכשים. מתוך תחושת אחריות לקבוצה הוא מעניק לה שירותי "סליקה" והוא רוכש בעצמו את היחידה האחרונה. פעולה זו נעשית לא ממניעים כלכליים של השקעה, המתווך היה מעדיף למכור את מלוא המקרקעין. אולם בהיעדר קונה הקבוצה עשויה להתפרק (ואכן במקרים רבים תוך תקופה קצרה המתווך ימצא קונה וימכור לו את היחידה זאת גם לאחר רכישת המקרקעין על ידי הקבוצה).

פעולה זו, נתפסת כיום על ידי רשות המסים כאינדיקציה כמעט מכרעת ל"עסקה כפולה". ההסבר כי המתווך אינו חשוף לסיכונים ולסיכויים של עסקת המקרקעין (כלומר – רכישת המקרקעין) אלא רק לעסקת האופציה, אינה מתקבלת על ידי רשות המסים עוד.

כמובן, שככל שהמתווך יעניק לקבוצה שירותים נוספים – גם אם אלה טכניים ביותר, תחזק עוד יותר את העמדה הקיצונית ממילא.

לאחרונה מוצגת עמדה קיצונית עוד יותר. מאחר ו"ארגון" הקבוצה הינו תהליך ממושך הפרקטיקה הינה שכל רוכש שמגיע ורוצה להצטרף לקבוצה מוחתם על טפסי ההצטרפות לקבוצה, אשר מקבלים תוקף רק לאחר שאחרון המצטרפים "סוכר" את הקבוצה. לעמדת רשות המסים, צורת עבודה זו מלמדת על כך שהמתווך רכש את המקרקעין ומכר אותם אחד אחד לחברי הקבוצה, שכן לדידם "כיצד ייתכן שרוכש חותם חד צדדית על הסכם לא מחייב?".

סוגיה נוספת הקיימת כיום בתחום האופציות הינו "מהירות הסיחור". לעמדת רשות המס, ככל שחולף זמן מועט יותר בין קבלת האופציה (או רכישתה) לסיחורה לצד ג', וככל שמסחר האופציה מוכר אותה ברווח גדול יותר, כך תגבר הנטייה לראות בו כחייב על האופציה לא רק בשיעורי מס הכנסה (מס שולי ליחיד ולא 25%) אלא אף כ-"סוחר" הרוכש מקרקעין ומוכר אותם.

גם אם מדובר בהיתממות ולא בחוסר הבנה של תחום הנדל"ן, הניסיון מלמד כי העמדה הקיצונית של היום הופכת להיות ההבנה הפשוטה של המחר.

בזהירות הנדרשת נציין, כי המוטיבציה של רשות המסים בעמדות קיצוניות אלה נובעת במידה רבה מההבנה שנוצרה אצלם, כי מתווכים, מארגני קבוצות, ו"סוחרי אופציות" למיניהם רואים רווח יפה בעמלם, וזאת ללא נטילת כל סיכון יזמי. ודומה שדבר זה מוציא את רשויות המס משלוותם.

ונדגיש – משטר המס המיוחד שחל כיום על אופציה במקרקעין דורש עמידה בתנאים טכניים שונים, אולם מידת הרווח של מסחר האופציה אינו אחד מהם.  כך, ייתכנו מקרים שבהם רכיב האופציה לעומת רכיב התמורה הסופית שישלם מממש האופציה יהיה גבוה בהרבה מרכיב המקרקעין עצמם. המחוקק אינו רואה כל בעיה בכך והוא לא הטיל כל מגבלה על הפער בין הרכיבים השונים. לעומת זאת רשות המסים אינה מוכנה לקבל מציאות זו (הגם שלעולם זה לא יאמר בצורה מפורשת).

יוצא איפוא כי חקיקת משטר המס המיוחד החל על אופציות המקרקעין נועד מלכתחילה להיות כלי "מגן" והופך לנגד עינינו ל"חרב" כלפי המשתמשים בו.