הלוואה משתתפת ברווחים: רשות המסים משתתפת בחגיגה

בהחלטה שניתנה במסגרת הליך משפטי עולה כי רשות המסים מבקשת לאסור ניכוי הוצאות בגין ריבית משתתפת ברווחים

בנייה | צילום: יונתן סינדל, פלאש 90

מאז ומעולם שוק הנדל"ן התאפיין בצורך במקורות מימון גבוהים. הרגולציה בישראל גורמת לכך שיזמים נדרשים להעמיד הון עצמי הולך וגודל משנה לשנה.

בשנים האחרונות שוק המימון החוץ בנקאי לתחום הנדל"ן הולך ופורח. ניתן לראות יותר ויותר גופי מימון חוץ בנקאיים מעמידים אשראי לטובת יזמים בתחום הנדל"ן. מדובר הן בחברות המתמחות בהעמדת אשראי, אך גם קרנות מימון למיניהן. 

Box

אחת מדרכי המימון שצוברות תאוצה בשנים האחרונות הן ההלוואות המשתתפות ברווחים (להלן: "הלוואות משתתפות"). מדובר "בשם קוד" להלוואות שיכולות לבוא לידי ביטוי בצורות שונות, כאשר המכנה המשותף לכולן היא קבלת ריבית אשר משתתפת ברווחי הלווה. הלוואה זו עשויה להיות 100% משתתפת (כלומר – בתמורה להעמדת ההלוואה המלווה זכאי אך ורק לאחוז מסויים ברווחי הפרוייקט), או הלוואה בריבית קבועה כזו או אחרת, הכוללת רכיב של ריבית משתתפת. לדוגמה  – הלוואה בריבית קבועה של 8% ועוד ריבית משתנה בשיעור של עד 10% נוספים הנגזרת מרווחי הפרוייקט. 

מבחינת דיני המס הלוואה משתתפת מעוררת שאלות רבות. בראשן לדוגמא, האם הריבית המתקבלת מהלוואה שכזו נחשבת כריבית או כהכנסה הונית / פירותית. לדוגמה – אדם יחיד אשר מעניק הלוואה שקלית שאינה צמודה למדד המחירים לצרכן (או שאינה צמודה לשער חליפין) חייב בגינה במס בשיעור של 15%. נשאלת השאלה האם כאשר אותו היחיד מקבל ריבית משתתפת ברווחים, האם ניתן לטעון שהכנסתו הינה מעסק? במקרה שכזה, שיעור המס יאמיר לכדי 47%. 

היבט נוסף של שמעוררת ההלוואה המשתתפת עולה מתחום מיסוי המקרקעין – האם ניתן לטעון כנגד המלווה בהלוואה משתתפת שהוא רוכש זכויות בפרוייקט היזם, באופן שיחייב את המלווה לדוגמה במס רכישה? 

בעבר, פורסמו מספר פסקי דין שעסקו בהיבטים אלה ואף פורסם חוזר של רשויות המס בעקבות פסקי הדין שקבעו את הפרמטרים לחיוב במיסוי מקרעין בגין ריבית בעלת מאפיינים שכאלה. נקבע לדוגמה, שכל עוד "המלווה" נושא בסיכונים ובסיכויים עסקיים של ממש, והוא אף בעל שליטה בפרוייקט, הרי שניתן לראות בו כשותף מלא לפרוייקט, והכנסתו לא תסווג כהכנסת ריבית והוא אף יחוייב במס רכישה.

חלפו השנים, ועימם נצבר גם ניסיון. כיום, הלוואות משתתפות ברווחים עשויות להיות מנוסחות בצורה כזו שהן לא מקנות כל שליטה בפרוייקט, ולפחות מבחינה צורנית הוראות החוזר אינן חלות לגביהן. 

לפני מספר שנים רשת המסים פרסמה טיוטת "פעולה החייבת בדיווח" ולפיה הענקת ריבית משתתפת ברווחים נחשבת כהכנסה מעסק, וזאת גם במצב שבו הריבית המשתתפת הינה רק רכיב אחד בהלוואה לצד הריבית הקבועה. 

ההוראה לא נכנסה בסופו של יום לרשימת הפעולות החיבות בדיווח, אולם מספיק היה בכך כדי לאותת לשוק מהי עמדת רשות המסים ומה יעלה בגורלו של נישום שיאתגר את רשות המסים בסוגיה זו. 

לפני מספר ימים, פורסמה החלטה של וועדת ערר, שדנה דווקא בצידו השני של מטבע ההלוואה המשתתפת – התרת ההוצאה בידי הלווה. בנסיבות ההחלטה שפורסמה, נישום אשר חוייב במיסוי מקרקעין על מימוש רווחים מפרוייקט נדל"ן, ביקש לנכות את תשלומי הריבית בהם נשא לצורכי מס. מההחלטה עולה, כי רשות המסים מסרבת להכיר ברכיב הריבית המשתתפת ברווחים כהוצאה לצורכי מיסוי מקרקעין, בטענה כי לא מדובר בהוצאה מותרת. יובהר, כי בנסיבות מקרה זה, להלוואה היה רכיב ריבית קבוע ורכיב ריבית משתתפת, וטענת רשות המסים עלתה רק ביחס לריבית המשתתפת.

כך או כך, מהחלטת בית המשפט עולה כי ההסכמה הדיונית שבין הצדדים הייתה שהנישום יגיש על סוגיה זו בלבד השגה שתידון בהמשך, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיו להגיש ערר נוסף.   

Inner

 

אם כן, רשות המסים מסמנת כעת לקהל הנישומים כי טרם נאמרה המילה האחרונה בתחום ההלוואות המשתתפות. 

נציין, כי בדיני המס קיימת הבחנה בין הוצאות מימון המותרות בניכוי במסגרת חוק מיסוי מקרקעין, לבין הוצאות מימון הניתנות לניכוי במסגרת הוראות פקודת מס הכנסה. על פניו, דיני התרת ההצאות שלפי הפקודה הינן רחבות יותר, וייתכן כי לו היה הנישום מחוייב על הכנסותיו מהפרוייקט במס הכנסה ולא במיסוי מקרקעין (לדוגמה – קבלן המוכר מלאי דירות) ייתכן והתוצאה הייתה שונה.

יחד עם זאת, דומה כי רשות המסים מציגה עמדה עקרונית ורוחבית שאינה תלויה במסגרת נורמטיבית כזו או אחרת, עמדת רשות המסים נועדה לעקור מהשורש שימוש בהלוואות משתתפות ולאסור כליל את התרת הוצאות המימון בגינן.        

Inner

כתיבת תגובה